8.3. Le régime de communication des archives publiques
Dans le lot des archives publiques, il faut distinguer les documents
qui sont immédiatement communicables et ceux qui le sont seulement
à l’issue d’un terme précisé par la loi.
8.3.1. Les documents immédiatement communicables
La loi du 17 juillet 1978 isole dans la production publique certaines
archives qu’elle estime devoir rendre immédiatement communicables.
Au sens du texte :
« Sont considérés comme documents
administratifs, au sens du présent titre, tous dossiers, rapports,
études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques,
directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles
qui comportent une interprétation du droit positif ou une description
des procédures administratives, avis, prévisions et décisions,
qui émanent de l’État, des collectivités territoriales,
des établissements publics ou des organismes de droit public
ou privé chargés de la gestion d'un service public. Ces
documents peuvent revêtir la forme d'écrits, d'enregistrements
sonores ou visuels, de documents existant sur support informatique ou
pouvant être obtenus par un traitement automatisé d'usage
courant.
Ne sont pas considérés comme documents administratifs,
au sens du présent titre, les actes des assemblées parlementaires,
les avis du Conseil d’État et des juridictions administratives,
les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article
L. 140-9 du code des juridictions financières et les documents
des chambres régionales des comptes mentionnés à
l'article L. 241-6 du même code, les documents d'instruction des
réclamations adressées au Médiateur de la République,
les documents préalables à l'élaboration du rapport
d'accréditation des établissements de santé prévu
à l'article L. 6113-6 du code de la santé publique et
les rapports d'audit des établissements de santé mentionnés
à l'article 40 de la loi de financement de la sécurité
sociale pour 2001 (n° 2000-1257 du 23 décembre 2000) ».
Sont par exemple considérés comme documents administratifs
les rapports de fouilles réalisés dans le cadre d’opérations
de fouilles préventives. La loi du 17 janvier 2001 modifiée
par la loi du 1er août 2003 indique très explicitement que
ces rapports sont communicables selon les règles applicables aux
documents administratifs. L’accès et la communication des
documents sont précisés par le texte. L’usager peut
solliciter non seulement d’avoir accès aux documents mais
également d’en obtenir une copie. Ce droit de communication
doit cependant s’exercer dans le respect des droits d’auteur
lorsque le document est en même temps une œuvre de l’esprit.
8.3.2. Les documents communicables à terme
La loi du 3 janvier 1979 organise la communication des archives publiques.
À l’exclusion des documents qui sont déjà librement
communicables (c’est le cas des actes officiels, des documents déjà
diffusés ou encore des documents administratifs), le délai
de communication est en principe de trente ans à compter de la
production du document, cette période pouvant être allongée
en considération de la nature de l’information contenue dans
le document.
En vertu de l’article 6 de la loi du 3 janvier 1979 :
« Les documents dont la communication était libre avant
leur dépôt aux archives publiques continueront d'être
communiqués sans restriction d'aucune sorte à toute personne
qui en fera la demande.
Les documents visés à l'article 1er
de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures
d'amélioration des relations entre l'administration et le public
et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal demeurent
communicables dans les conditions fixées par cette loi.
Tous les autres documents d'archives publiques pourront être librement
consultés à l'expiration d'un délai de trente ans
ou des délais spéciaux prévus à l'article
7 ci-dessous. »
La mise en œuvre de délais spéciaux s’organise
en contemplation des nécessités de protection. Ils ont pour
objet de préserver des intérêts privés (vie
privée, secret médical, vie professionnelle, données
statistiques, etc.) ou des intérêts publics (secret défense,
sûreté de l’État). Ces délais peuvent
être très longs.
En vertu de l’article 7 :
« Le délai au-delà duquel les documents
d'archives publiques peuvent être librement consultés est
porté à :
1° Cent cinquante ans à compter de la date de naissance pour
les documents comportant des renseignements individuels de caractère
médical ;
2° Cent vingt ans à compter de la date de naissance pour
les dossiers de personnel ;
3° Cent ans à compter de la date de l'acte ou de la clôture
du dossier pour les documents relatifs aux affaires portées devant
les juridictions, y compris les décisions de grâce, pour
les minutes et répertoires des notaires ainsi que pour les registres
de l'état civil et de l'enregistrement ;
4° Cent ans à compter de la date du recensement ou de l'enquête,
pour les documents contenant des renseignements individuels ayant trait
à la vie personnelle et familiale et, d'une manière générale,
aux faits et comportements d'ordre privé, collectés dans
le cadre des enquêtes statistiques des services publics ;
5° Soixante ans à compter de la date de l'acte pour les documents
qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée
ou intéressant la sûreté de l’État ou
la défense nationale, et dont la liste est fixée par décret
en Conseil d’État. »
La loi réserve cependant à l’administration des archives
la possibilité de consentir des dérogations accordées
à titre individuel ou collectif.
Par exemple, un chercheur peut solliciter auprès d’un service
départemental d’archives un accès anticipé aux
archives publiques aux fins de recherche. Les demandes seront examinées
au cas par cas et accueillies favorablement au vu des garanties de sérieux
qu’offre le demandeur.
Cette autorisation n’affranchit pas le chercheur de toute responsabilité
notamment lorsqu’il travaille sur des données sensibles (sur
cette question, voir N. Mallet-Poujol, « De la biographie à
la fiction : la création littéraire au risque des droits
de la personne », Légicom, n° 24, 2001-1, p. 107, ainsi
que N. Mallet-Poujol, « Exploitation des archives politiques : les
frontières public/privé », in Archives et Recherche,
collection « Droit du patrimoine culturel et naturel » sous
la direction de M. Cornu et J. Fromageau, L’Harmattan, 2003, p. 123).
8.3.3. L’interférence des règles de la propriété
intellectuelle sur le régime de communication des archives publiques
Contrairement à la loi du 17 juillet 1978, la loi du 3 janvier
1979 n’aborde pas la question du droit d’auteur. Mais en dépit
de cet oubli du législateur, la question du respect des droits
de l’auteur est susceptible de se poser en matière d’archives
publiques. Il existe peu de décisions qui traitent de ces questions
et de nombreuses incertitudes règnent en la matière.
1) Le cas des documents officiels
Certains documents sont de libre parcours en raison de leur nature. C’est
le cas de documents et actes officiels. La notion est cependant interprétée
restrictivement et ne concerne qu’un petit nombre de documents :
en principe les textes législatifs et réglementaires, les
décisions de justice et autres productions à valeur normative.
2) Le cas des documents administratifs
La notion de document administratif ne coïncide pas avec celle de
document officiel en dépit de certaines parentés (voir la
définition, 8.3.1).
S’agissant des documents administratifs, la loi du 17 juillet 1978
a réservé expressément le droit des auteurs en cas
de communication des documents. La consultation est libre mais lorsqu’une
copie est demandée, ce droit doit s’exercer dans le respect
des droits de l’auteur. En tout état de cause, l’utilisateur
n’est pas autorisé à en faire une exploitation, par
exemple reproduire le document, le diffuser, l’utiliser dans une
communication, etc.
L’article 10 de la loi du 17 juillet 1978 est clair :
« L’exercice du droit de communication institué
par le présent titre exclut pour ses bénéficiaires
ou pour les tiers la possibilité de reproduire, de diffuser ou
d’utiliser à des fins commerciales les documents communiqués
».
Toute forme d’exploitation devra donc nécessairement passer
par le consentement de l’auteur.
Il faut signaler ici le cas particulier des rapports de fouilles effectués
dans le cadre d’opérations de fouilles archéologiques
préventives. La loi du 17 janvier 2001 modifiée par la loi
du 1er août 2003 en organise en effet le régime de communication.
L’article 7 prescrit que :
« Les conditions de l’exploitation scientifique
des résultats des opérations d’archéologie
préventive sont définies par décret en Conseil
d’État.
Lorsque les opérations de fouilles d’archéologie
préventive sont réalisées par un opérateur
autre que l’établissement public mentionné à
l’article 4, cet opérateur est tenu de remettre à
l’État et à l’établissement public un
exemplaire du rapport de fouilles. L’auteur du rapport ne peut
s’opposer à son utilisation par l’État, par
l’établissement public ou par les personnes morales dotées
de services de recherche archéologique avec lesquelles il est
associé en application du quatrième alinéa de l’article
4 ou par des organismes de recherche et des établissements d’enseignement
supérieur, à des fins d’étude et de diffusion
scientifiques à l’exclusion de toute exploitation commerciale.
Ce rapport d’opération est communicable selon les règles
applicables aux documents administratifs. (...) ».
3) La situation complexe des autres archives publiques
En ce qui concerne les archives publiques visées par la loi du
3 janvier 1979, dès lors que la loi en organise l’accès,
on peut raisonnablement penser que l’utilisateur doit requérir
l’autorisation de l’auteur pour toute autre utilisation excédant
la simple consultation, par exemple en cas de reproduction d’un document.
La question n’est cependant pas résolue clairement, à
la fois sur l’idée que s’exercent des droits d’auteur
et par ailleurs sur la question de la titularité.
1) Le statut de l’archive publique est-il compatible avec le
droit d’auteur ?
La question se pose de savoir dans quelle mesure le statut d’archive
publique est compatible avec le statut d’œuvre de l’esprit.
La loi du 17 juillet 1978 réserve le droit des auteurs. On peut
y voir le signe qu’elle reconnaît la coexistence du statut
d’œuvre et du statut de document administratif.
Certaines décisions jurisprudentielles ne contribuent pourtant
pas à la clarification du débat.
En particulier, un jugement récent aborde la question de la reprise
par un historien de documents d’archives publiés quelque temps
auparavant dans un autre ouvrage (TGI Paris, 24 mars 1999, inédit).
Les juges estiment que, s’agissant d’archives publiques, ces
documents sont inappropriables. Il ne faudrait pas cependant surestimer
la portée de la solution. Les documents, en l’espèce
constituaient pour une part des notes émanant de conseillers du
président, pour certains de la main du premier auteur mais non
pas l’ensemble. Il y avait aussi des correspondances de chefs d’État
étrangers. On comprend dans ce cas que les juges n’aient pas
admis que s’exerce un monopole.
L’argument du caractère inappropriable nous semble cependant
d’un maniement délicat en ce qu’il ne peut être
transposé à l’ensemble des documents publics. Sans
doute doit-on considérer que dans certains cas notamment lorsque
les documents en question sont un instrument obligé de l’action
publique, le droit des auteurs est refoulé. En l’occurrence,
on peut faire valoir que le document ne porte pas l’empreinte de
la personnalité d’un auteur, que celui-ci s’efface dans
la production d’un document au service de l’action publique.
Mais ce raisonnement ne saurait prospérer pour des productions
intellectuelles plus substantielles, telles que des rapports, ouvrages,
articles scientifiques, etc.
En l’occurrence, d’autres décisions ont pu admettre
que s’exercent des droits d’auteur sur des archives publiques,
par exemple à propos de la reproduction et de l’exploitation
sous forme d’enregistrements ou d’ouvrages, de discours d’hommes
d’État. Pour Malraux, ou de Gaulle, ce sont les héritiers
qui exploitent les droits. De la même façon, on a pu reconnaître
que les héritiers de R. Barthes avaient des droits sur la diffusion
des cours délivrés au collège de France par l’auteur.
Les documents qui contiennent ces cours sont en principe des archives
publiques et pourtant on admet que leur contenu puisse dans une certaine
mesure laisser place à l’exercice de droits privatifs.
Cette solution s’explique notamment dans la mesure où la
loi de 1979 vise le support matériel en qualifiant l’archive
là où la propriété intellectuelle s’intéresse
aux droits sur le contenu du document.
2) Qui, du fonctionnaire ou de l’État est investi des
droits ?
Si l’on admet la qualité d’œuvre de l’esprit,
reste une autre question délicate et diversement tranchée
dans la pratique et dans la jurisprudence.
S’agissant d’une production publique, doit-on considérer
que c’est l’État qui se trouve investi des droits d’auteur
en présence d’un document qui a la qualité d’œuvre
de l’esprit, lequel aura été produit dans le cadre
de l’activité publique ? Au contraire, faut-il admettre que
le fonctionnaire créateur conserve le contrôle de l’exploitation
de son œuvre sur toute exploitation qui sortirait du cadre imparti
par la loi du 3 janvier 1979 ? De nombreuses incertitudes subsistent dans
le traitement de ces questions.
3) Les termes du débat
Deux séries de règles entrent en conflit.
D’un côté, le droit de la propriété intellectuelle
investit l’auteur du pouvoir de contrôler toute utilisation
de son œuvre quelle que soit la situation dans laquelle il crée
: qu’il soit salarié ou qu’il crée sur commande.
L’article L 111-1 du CPI est tout à fait clair :
« L’auteur d’une œuvre de l’esprit
jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un
droit de propriété incorporelle exclusif et opposable
à tous.
Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi
que des attributs d’ordre patrimonial, qui sont déterminés
par les livres I et III du présent Code. L’existence ou
la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service
par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte
aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par
l’alinéa 1er »
En vis-à-vis, le Conseil d’État s’est prononcé
sur cette question en reconnaissant à l’État la qualité
de titulaire de l’ensemble des droits d’auteur sur les productions
de ses agents publics réalisées dans le cadre du service
public, sauf les exceptions prévues par la loi ou par l’usage
(avis du Conseil d’État du 21 novembre 1972 concernant les
collaborateurs de l’Office français des techniques modernes
d’éducation, agents publics participant à la création
d’émissions télévisées destinées
à l’enseignement). En principe, seules les œuvres dites
de service c’est-à-dire entrant dans la mission de service
public seraient soumises à ce régime.
On comprend que les nécessités du service imposent dans
certaines circonstances que le droit d’auteur cède, mais la
solution ne convainc pas tant elle est en contradiction avec les principes
fondateurs du droit d’auteur. D’autres opinions se sont notamment
exprimées pour surmonter cette difficulté. On a notamment
pensé qu’on pouvait tout simplement reconnaître une
paralysie des droits au regard de considérations tirées
de l’intérêt général et dans la seule
mesure de la nécessité du service public.
Quoi qu’il en soit, on s’aperçoit que dans la pratique
et dans les solutions jurisprudentielles, les solutions ne sont pas unifiées.
- Dans la pratique administrative, toutes les catégories de fonctionnaires
ne sont pas traitées de la même façon. Certains auteurs
conservent leurs droits dans l’exploitation de leurs œuvres.
Il est notamment d’usage que les chercheurs et les enseignants exercent
pleinement leurs droits et négocient leurs contrats d’édition
directement avec l’éditeur, usage qui se fonde aussi sur la
situation dans laquelle ces catégories d’agents publics créent.
Leur statut même leur garantit liberté et indépendance
dans leur production. Il serait pour le moins surprenant de considérer
l’État comme étant l’auteur.
- La jurisprudence n’est pas non plus consolidée.
D’un côté, la théorie développée
par le Conseil d’État dans l’avis de 1972 (il ne s’agit
pas d’un arrêt mais d’un simple avis) n’a guère
été reprise.
Quelques décisions cependant peuvent être rapportées
qui, pour certaines, surprendront :
— à propos d’une thèse de doctorat réalisée
par un étudiant boursier ;
— à propos d’enregistrements de musiciens appartenant
à un orchestre public ;
— pour un guide d’archives réalisé dans le cadre
d’un service départemental d’archives.De l’autre,
un certain nombre de décisions sont en sens contraire :µ
— à propos de cours délivrés par R. Barthes
au Collège de France ;
— à propos de la publication de discours publics
4) Les solutions proposées
Le caractère peu sûr des solutions a conduit le Conseil
supérieur de la propriété littéraire et artistique
à se pencher sur la question des productions intellectuelles des
agents publics. Les solutions préconisées sont mesurées
et ménagent les différents intérêts en présence.
L’avis donné par la commission en charge du dossier, présidée
par André Lucas, est le suivant :
« Le troisième alinéa de l'article
L.111-1 du code de la propriété intellectuelle est modifié
comme suit :
[« L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre,
du seul fait de sa création, d'un droit de propriété
incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte
des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs
d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres
Ier et III du présent code.]
Hors les exceptions expressément prévues par le présent
code, ni l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage
ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit ni sa qualité
d'agent de l’État, d'une collectivité territoriale
ou de l'un de leurs établissements publics administratifs n'emporte
aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par
l'alinéa 1er ».
« L'article L.131-3 du code de la propriété intellectuelle
est complété par les deux alinéas suivants :
« Le droit d'exploitation d'une œuvre créée
par un agent public dans l'exercice de ses fonctions ou d'après
les instructions de l’État, de la collectivité territoriale
ou de l'établissement public à caractère administratif
qui l'emploie, est, par le seul effet de la création, cédé
à l’État, à la collectivité territoriale
ou à l'établissement public à caractère
administratif, dans la mesure strictement nécessaire à
l'accomplissement de leur mission de service public et à la condition
que cette œuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors
du service public ou d'une exploitation commerciale ».
« L’État, les collectivités territoriales ou
les établissements publics à caractère administratif
disposent, pour exploiter ou faire exploiter en dehors du service public
ou commercialement l'œuvre ainsi créée, d'un droit
de préférence dont les conditions d'exercice sont fixées
par décret en Conseil d’État ».
La proposition de loi s’inspire largement de cet avis mais y ajoute
des dispositions discutables amenuisant le droit moral de l’auteur.
| 
Veille
juridique 
