8.3. Le régime de communication des archives publiques

Dans le lot des archives publiques, il faut distinguer les documents qui sont immédiatement communicables et ceux qui le sont seulement à l'issue d'un terme précisé par la loi.

8.3.1. Les documents immédiatement communicables

La loi du 17 juillet 1978 isole dans la production publique certaines archives qu'elle estime devoir rendre immédiatement communicables. Au sens du texte :

" Sont considérés comme documents administratifs, au sens du présent titre, tous dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, prévisions et décisions, qui émanent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes de droit public ou privé chargés de la gestion d'un service public. Ces documents peuvent revêtir la forme d'écrits, d'enregistrements sonores ou visuels, de documents existant sur support informatique ou pouvant être obtenus par un traitement automatisé d'usage courant.
Ne sont pas considérés comme documents administratifs, au sens du présent titre, les actes des assemblées parlementaires, les avis du Conseil d'État et des juridictions administratives, les documents de la Cour des comptes mentionnés à l'article L. 140-9 du code des juridictions financières et les documents des chambres régionales des comptes mentionnés à l'article L. 241-6 du même code, les documents d'instruction des réclamations adressées au Médiateur de la République, les documents préalables à l'élaboration du rapport d'accréditation des établissements de santé prévu à l'article L. 6113-6 du code de la santé publique et les rapports d'audit des établissements de santé mentionnés à l'article 40 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 (n° 2000-1257 du 23 décembre 2000) ".

Sont par exemple considérés comme documents administratifs les rapports de fouilles réalisés dans le cadre d'opérations de fouilles préventives. La loi du 17 janvier 2001 modifiée par la loi du 1er août 2003 indique très explicitement que ces rapports sont communicables selon les règles applicables aux documents administratifs. L'accès et la communication des documents sont précisés par le texte. L'usager peut solliciter non seulement d'avoir accès aux documents mais également d'en obtenir une copie. Ce droit de communication doit cependant s'exercer dans le respect des droits d'auteur lorsque le document est en même temps une œuvre de l'esprit.

8.3.2. Les documents communicables à terme

La loi du 3 janvier 1979 organise la communication des archives publiques. À l'exclusion des documents qui sont déjà librement communicables (c'est le cas des actes officiels, des documents déjà diffusés ou encore des documents administratifs), le délai de communication est en principe de trente ans à compter de la production du document, cette période pouvant être allongée en considération de la nature de l'information contenue dans le document.
En vertu de l'article 6 de la loi du 3 janvier 1979 :

" Les documents dont la communication était libre avant leur dépôt aux archives publiques continueront d'être communiqués sans restriction d'aucune sorte à toute personne qui en fera la demande.
Les documents visés à l'article 1er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal demeurent communicables dans les conditions fixées par cette loi.
Tous les autres documents d'archives publiques pourront être librement consultés à l'expiration d'un délai de trente ans ou des délais spéciaux prévus à l'article 7 ci-dessous. "

La mise en œuvre de délais spéciaux s'organise en contemplation des nécessités de protection. Ils ont pour objet de préserver des intérêts privés (vie privée, secret médical, vie professionnelle, données statistiques, etc.) ou des intérêts publics (secret défense, sûreté de l'État). Ces délais peuvent être très longs.
En vertu de l'article 7 :

" Le délai au-delà duquel les documents d'archives publiques peuvent être librement consultés est porté à :
1° Cent cinquante ans à compter de la date de naissance pour les documents comportant des renseignements individuels de caractère médical ;
2° Cent vingt ans à compter de la date de naissance pour les dossiers de personnel ;
3° Cent ans à compter de la date de l'acte ou de la clôture du dossier pour les documents relatifs aux affaires portées devant les juridictions, y compris les décisions de grâce, pour les minutes et répertoires des notaires ainsi que pour les registres de l'état civil et de l'enregistrement ;
4° Cent ans à compter de la date du recensement ou de l'enquête, pour les documents contenant des renseignements individuels ayant trait à la vie personnelle et familiale et, d'une manière générale, aux faits et comportements d'ordre privé, collectés dans le cadre des enquêtes statistiques des services publics ;
5° Soixante ans à compter de la date de l'acte pour les documents qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressant la sûreté de l'État ou la défense nationale, et dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État. "

La loi réserve cependant à l'administration des archives la possibilité de consentir des dérogations accordées à titre individuel ou collectif.
Par exemple, un chercheur peut solliciter auprès d'un service départemental d'archives un accès anticipé aux archives publiques aux fins de recherche. Les demandes seront examinées au cas par cas et accueillies favorablement au vu des garanties de sérieux qu'offre le demandeur.
Cette autorisation n'affranchit pas le chercheur de toute responsabilité notamment lorsqu'il travaille sur des données sensibles (sur cette question, voir N. Mallet-Poujol, " De la biographie à la fiction : la création littéraire au risque des droits de la personne ", Légicom, n° 24, 2001-1, p. 107, ainsi que N. Mallet-Poujol, " Exploitation des archives politiques : les frontières public/privé ", in Archives et Recherche, collection " Droit du patrimoine culturel et naturel " sous la direction de M. Cornu et J. Fromageau, L'Harmattan, 2003, p. 123).

8.3.3. L’interférence des règles de la propriété intellectuelle sur le régime de communication des archives publiques

Contrairement à la loi du 17 juillet 1978, la loi du 3 janvier 1979 n'aborde pas la question du droit d'auteur. Mais en dépit de cet oubli du législateur, la question du respect des droits de l'auteur est susceptible de se poser en matière d'archives publiques. Il existe peu de décisions qui traitent de ces questions et de nombreuses incertitudes règnent en la matière.

1) Le cas des documents officiels

Certains documents sont de libre parcours en raison de leur nature. C'est le cas de documents et actes officiels. La notion est cependant interprétée restrictivement et ne concerne qu'un petit nombre de documents : en principe les textes législatifs et réglementaires, les décisions de justice et autres productions à valeur normative. 

2) Le cas des documents administratifs

La notion de document administratif ne coïncide pas avec celle de document officiel en dépit de certaines parentés (voir la définition, 8.3.1).
S'agissant des documents administratifs, la loi du 17 juillet 1978 a réservé expressément le droit des auteurs en cas de communication des documents. La consultation est libre mais lorsqu'une copie est demandée, ce droit doit s'exercer dans le respect des droits de l'auteur. En tout état de cause, l'utilisateur n'est pas autorisé à en faire une exploitation, par exemple reproduire le document, le diffuser, l'utiliser dans une communication, etc.
L'article 10 de la loi du 17 juillet 1978 est clair :

" L'exercice du droit de communication institué par le présent titre exclut pour ses bénéficiaires ou pour les tiers la possibilité de reproduire, de diffuser ou d'utiliser à des fins commerciales les documents communiqués ".

Toute forme d'exploitation devra donc nécessairement passer par le consentement de l'auteur.
Il faut signaler ici le cas particulier des rapports de fouilles effectués dans le cadre d'opérations de fouilles archéologiques préventives. La loi du 17 janvier 2001 modifiée par la loi du 1er août 2003 en organise en effet le régime de communication.
L'article 7 prescrit que :

" Les conditions de l'exploitation scientifique des résultats des opérations d'archéologie préventive sont définies par décret en Conseil d'État.
Lorsque les opérations de fouilles d'archéologie préventive sont réalisées par un opérateur autre que l'établissement public mentionné à l'article 4, cet opérateur est tenu de remettre à l'État et à l'établissement public un exemplaire du rapport de fouilles. L'auteur du rapport ne peut s'opposer à son utilisation par l'État, par l'établissement public ou par les personnes morales dotées de services de recherche archéologique avec lesquelles il est associé en application du quatrième alinéa de l'article 4 ou par des organismes de recherche et des établissements d'enseignement supérieur, à des fins d'étude et de diffusion scientifiques à l'exclusion de toute exploitation commerciale. Ce rapport d'opération est communicable selon les règles applicables aux documents administratifs. (...) ".

3) La situation complexe des autres archives publiques

En ce qui concerne les archives publiques visées par la loi du 3 janvier 1979, dès lors que la loi en organise l'accès, on peut raisonnablement penser que l'utilisateur doit requérir l'autorisation de l'auteur pour toute autre utilisation excédant la simple consultation, par exemple en cas de reproduction d'un document. La question n'est cependant pas résolue clairement, à la fois sur l'idée que s'exercent des droits d'auteur et par ailleurs sur la question de la titularité.

1) Le statut de l'archive publique est-il compatible avec le droit d'auteur ?
La question se pose de savoir dans quelle mesure le statut d'archive publique est compatible avec le statut d'œuvre de l'esprit. La loi du 17 juillet 1978 réserve le droit des auteurs. On peut y voir le signe qu'elle reconnaît la coexistence du statut d'œuvre et du statut de document administratif.
Certaines décisions jurisprudentielles ne contribuent pourtant pas à la clarification du débat.
En particulier, un jugement récent aborde la question de la reprise par un historien de documents d'archives publiés quelque temps auparavant dans un autre ouvrage (TGI Paris, 24 mars 1999, inédit). Les juges estiment que, s'agissant d'archives publiques, ces documents sont inappropriables. Il ne faudrait pas cependant surestimer la portée de la solution. Les documents, en l'espèce constituaient pour une part des notes émanant de conseillers du président, pour certains de la main du premier auteur mais non pas l'ensemble. Il y avait aussi des correspondances de chefs d'État étrangers. On comprend dans ce cas que les juges n'aient pas admis que s'exerce un monopole.
L'argument du caractère inappropriable nous semble cependant d'un maniement délicat en ce qu'il ne peut être transposé à l'ensemble des documents publics. Sans doute doit-on considérer que dans certains cas notamment lorsque les documents en question sont un instrument obligé de l'action publique, le droit des auteurs est refoulé. En l'occurrence, on peut faire valoir que le document ne porte pas l'empreinte de la personnalité d'un auteur, que celui-ci s'efface dans la production d'un document au service de l'action publique. Mais ce raisonnement ne saurait prospérer pour des productions intellectuelles plus substantielles, telles que des rapports, ouvrages, articles scientifiques, etc.
En l'occurrence, d'autres décisions ont pu admettre que s'exercent des droits d'auteur sur des archives publiques, par exemple à propos de la reproduction et de l'exploitation sous forme d'enregistrements ou d'ouvrages, de discours d'hommes d'État. Pour Malraux, ou de Gaulle, ce sont les héritiers qui exploitent les droits. De la même façon, on a pu reconnaître que les héritiers de R. Barthes avaient des droits sur la diffusion des cours délivrés au collège de France par l'auteur. Les documents qui contiennent ces cours sont en principe des archives publiques et pourtant on admet que leur contenu puisse dans une certaine mesure laisser place à l'exercice de droits privatifs.
Cette solution s'explique notamment dans la mesure où la loi de 1979 vise le support matériel en qualifiant l'archive là où la propriété intellectuelle s'intéresse aux droits sur le contenu du document.

2) Qui, du fonctionnaire ou de l'État est investi des droits ?
Si l'on admet la qualité d'œuvre de l'esprit, reste une autre question délicate et diversement tranchée dans la pratique et dans la jurisprudence.
S'agissant d'une production publique, doit-on considérer que c'est l'État qui se trouve investi des droits d'auteur en présence d'un document qui a la qualité d'œuvre de l'esprit, lequel aura été produit dans le cadre de l'activité publique ? Au contraire, faut-il admettre que le fonctionnaire créateur conserve le contrôle de l'exploitation de son œuvre sur toute exploitation qui sortirait du cadre imparti par la loi du 3 janvier 1979 ? De nombreuses incertitudes subsistent dans le traitement de ces questions.

3) Les termes du débat
Deux séries de règles entrent en conflit.
D'un côté, le droit de la propriété intellectuelle investit l'auteur du pouvoir de contrôler toute utilisation de son œuvre quelle que soit la situation dans laquelle il crée : qu'il soit salarié ou qu'il crée sur commande.
L'article L 111-1 du CPI est tout à fait clair :

" L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.
Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres I et III du présent Code. L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa 1er "

En vis-à-vis, le Conseil d'État s'est prononcé sur cette question en reconnaissant à l'État la qualité de titulaire de l'ensemble des droits d'auteur sur les productions de ses agents publics réalisées dans le cadre du service public, sauf les exceptions prévues par la loi ou par l'usage (avis du Conseil d'État du 21 novembre 1972 concernant les collaborateurs de l'Office français des techniques modernes d'éducation, agents publics participant à la création d'émissions télévisées destinées à l'enseignement). En principe, seules les œuvres dites de service c'est-à-dire entrant dans la mission de service public seraient soumises à ce régime.
On comprend que les nécessités du service imposent dans certaines circonstances que le droit d'auteur cède, mais la solution ne convainc pas tant elle est en contradiction avec les principes fondateurs du droit d'auteur. D'autres opinions se sont notamment exprimées pour surmonter cette difficulté. On a notamment pensé qu'on pouvait tout simplement reconnaître une paralysie des droits au regard de considérations tirées de l'intérêt général et dans la seule mesure de la nécessité du service public.
Quoi qu'il en soit, on s'aperçoit que dans la pratique et dans les solutions jurisprudentielles, les solutions ne sont pas unifiées.
- Dans la pratique administrative, toutes les catégories de fonctionnaires ne sont pas traitées de la même façon. Certains auteurs conservent leurs droits dans l'exploitation de leurs œuvres. Il est notamment d'usage que les chercheurs et les enseignants exercent pleinement leurs droits et négocient leurs contrats d'édition directement avec l'éditeur, usage qui se fonde aussi sur la situation dans laquelle ces catégories d'agents publics créent. Leur statut même leur garantit liberté et indépendance dans leur production. Il serait pour le moins surprenant de considérer l'État comme étant l'auteur.
- La jurisprudence n'est pas non plus consolidée.
D'un côté, la théorie développée par le Conseil d'État dans l'avis de 1972 (il ne s'agit pas d'un arrêt mais d'un simple avis) n'a guère été reprise.
Quelques décisions cependant peuvent être rapportées qui, pour certaines, surprendront :

- à propos d'une thèse de doctorat réalisée par un étudiant boursier ;
- à propos d'enregistrements de musiciens appartenant à un orchestre public ;
- pour un guide d'archives réalisé dans le cadre d'un service départemental d'archives.

De l'autre, un certain nombre de décisions sont en sens contraire :

- à propos de cours délivrés par R. Barthes au Collège de France ;
- à propos de la publication de discours publics

4) Les solutions proposées
Le caractère peu sûr des solutions a conduit le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique à se pencher sur la question des productions intellectuelles des agents publics. Les solutions préconisées sont mesurées et ménagent les différents intérêts en présence.
L'avis donné par la commission en charge du dossier, présidée par André Lucas, est le suivant :

" Le troisième alinéa de l'article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle est modifié comme suit :
[" L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par les livres Ier et III du présent code.]
Hors les exceptions expressément prévues par le présent code, ni l'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de service par l'auteur d'une œuvre de l'esprit ni sa qualité d'agent de l'État, d'une collectivité territoriale ou de l'un de leurs établissements publics administratifs n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa 1er ".
" L'article L.131-3 du code de la propriété intellectuelle est complété par les deux alinéas suivants :
" Le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent public dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions de l'État, de la collectivité territoriale ou de l'établissement public à caractère administratif qui l'emploie, est, par le seul effet de la création, cédé à l'État, à la collectivité territoriale ou à l'établissement public à caractère administratif, dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l'objet d'une exploitation en dehors du service public ou d'une exploitation commerciale ".
" L'État, les collectivités territoriales ou les établissements publics à caractère administratif disposent, pour exploiter ou faire exploiter en dehors du service public ou commercialement l'œuvre ainsi créée, d'un droit de préférence dont les conditions d'exercice sont fixées par décret en Conseil d'État ".

La proposition de loi s'inspire largement de cet avis mais y ajoute des dispositions discutables amenuisant le droit moral de l'auteur.